Chiavelli Falavigno e Vinicius Gomes de Vasconcellos no boletim nº 308 - IBCCRIM - Instituto Brasileiro de Ciências Criminais  - DEPARTAMENTO DE ESTUDOS E PROJETOS LEGISLATIVOS: O processo penal brasileiro e os mecanismos de barganha: o cenário do processo legislativo atual de reformas para expansão dos espaços de consenso

06/07/2018

 


O debate sobre os rumos da política criminal brasileira comporta aspectos formais e materiais. Para além das críticas ainda incipientes que a doutrina vem fazendo à própria confecção das normas,(1) cabe ainda o questionamento das decisões legislativas, tanto em âmbito de Direito Penal material como processual.


No que tange especificamente à legislação processual, a expansão dos espaços de consenso para imposição de sanção penal com conformidade do acusado vem sendo analisada pela doutrina há algum tempo. Isso inclui desde aspectos probatórios, com o uso cada vez mais frequente da colaboração premiada e de acordos de leniência, até questões diretamente ligadas à economia processual, com propostas que dão uma maior abrangência a modelos negociais que suprimem a necessidade da instrução probatória e do processo penal, como uma “transação penal” alargada. Dispositivos que possibilitam a imposição de sanções penais a partir do consenso do imputado, obtido por meio do oferecimento de benefícios, como a redução da pena ou até o perdão judicial, aparecem em diversos atos normativos e projetos legislativos atuais.


Recentemente, houve amplo debate acadêmico em relação à edição da Resolução 181 do Conselho Nacional do Ministério Público, que visa a regular o procedimento investigatório que se dá no âmbito daquela Instituição. O artigo 18 cria o chamado “acordo de não persecução” no caso de crimes cometidos sem violência e grave ameaça, cuja pena mínima não extrapole quatro anos, possibilitando a aplicação imediata de sanção restritiva de direitos, desde que haja o cumprimento de uma série de requisitos adicionais. A redação original da resolução, de agosto de 2017, foi amplamente criticada pela doutrina, por ausência de controle judicial e falta de critérios para sua aplicabilidade,(2) o que resultou em rápida alteração do texto, em janeiro de 2018, pela Resolução 183 do CNMP. Contudo, ainda permanecem questionamentos sobre a sua constitucionalidade, por violação à reserva legal de matéria processual, além das críticas gerais que podem ser apontadas a tais mecanismos negociais, que serão abordadas ao final deste artigo.


Ademais, diversas previsões sobre o tema podem ser observadas em projetos normativos atualmente em discussão no Congresso Nacional:


- Anteprojeto liderado pelo ministro do STF, Alexandre de Morais, visa a “aperfeiçoar o combate à criminalidade organizada, aos delitos de tráfico de entorpecentes, tráfico de armas e milícia privada, aos crimes cometidos com violência ou grave ameaça e crimes hediondos, bem como agilizar e modernizar a investigação criminal e a persecução penal”. A partir de redação semelhante à da Res. 181 do CNMP, o artigo 28-A do referido texto altera o Código de Processo Penal e estabelece a possibilidade de não persecução no caso de crimes praticados sem violência e grave ameaça, com pena mínima inferior a quatro anos, tendo como requisito a confissão formal e circunstanciada da prática da infração pelo investigado. O projeto ainda apresenta a mesma alteração na Lei 8.038 de 1990, que disciplina os processos de competência originária dos tribunais superiores. A isso se soma uma inovação no Código Penal, que prevê a suspensão do prazo prescricional do delito até o cumprimento ou rescisão do acordo.


- Projeto de Lei 8.045/2010, que visa a confecção de um novo Código de Processo Penal. Originalmente, o artigo 283 estabelecia a possibilidade, em procedimento sumário, de aplicação direta de pena privativa de liberdade em crimes com pena máxima não superior a oito anos, desde que houvesse a confissão total ou parcial dos fatos, expressa concordância das partes e estipulação da pena no mínimo cominado no tipo. Contudo, na redação do último substitutivo apresentado na Câmara dos Deputados em 17 de abril de 2018,(3) o art. 297 prevê o “julgamento antecipado do mérito e a aplicação imediata da pena” aos crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse oito anos, podendo as partes estabelecer a pena a ser aplicada, de modo distinto à redação original, que previa a fixação da pena sempre no mínimo cominado.


Por um lado, a expansão dos espaços de consenso por mecanismos negociais deve ser abstratamente criticada ao desvirtuar a essência do processo penal como instrumento de limitação do poder punitivo, ao esvaziar a presunção de inocência, que em seu viés como regra probatória impõe o ônus da prova, além da dúvida razoável, ao acusador.(4) Assim, em lugar de evitar, o processo penal potencializa o risco de condenação de inocentes.(5) Além disso, a justiça criminal negocial ocasiona a distorção dos papéis dos atores da justiça criminal, corrompendo, inclusive, a própria relação entre imputado e defensor técnico. Assim, inevitavelmente, são abertas brechas para abusos e arbitrariedades em meio ao cenário já intrusivo e seletivo da persecução penal.(6)


Por outro lado, em concreto, deve-se repudiar especialmente as proposições que possibilitam a imposição de sanções privativas de liberdade por meio de acordos com conformidade do imputado, a partir de sua confissão. Sem dúvidas, a abusividade inerente ao sistema negocial é levada ao seu extremo com a simbiose entre barganha e prisão, em um cenário de expansão do Direito Penal e hiperencarceramento.(7) Com relação ao texto do substitutivo apresentado ao PL 8.045/10, mostra-se intensamente questionável o dispositivo previsto no art. 304, que afirma: “o julgamento antecipado não constitui direito público subjetivo do réu”. Trata-se de disposição contrária à orientação consolidada pela doutrina e pelos tribunais superiores brasileiros quanto à realização da transação penal,(8) mecanismo semelhante ao proposto no referido projeto.


Sem dúvidas, o cenário de expansão dos espaços de consenso no processo penal é uma tendência mundial. Contudo, são claros e inegáveis os riscos de uma generalização indevida dos institutos negociais, o que findaria pela completa desvirtuação das bases da dogmática processual penal, intensificando o cenário de caos que permeia o sistema penal brasileiro.(9)

 

 


Notas:


(1) Scalcon, Raquel Lima. Controle constitucional de leis penais: da prognose legislativa sobre os efeitos potenciais e concretos da lei penal aos deveres de seu monitoramento e de melhoria da lei penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. p. 124. Ferreira, Carolina Costa. A política criminal no processo legislativo. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017. pp. 149-159.


(2) Vasconcellos, Vinicius G. Não obrigatoriedade e acordo penal na Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público. Boletim IBCCRIM, São Paulo, a. 25, n. 299, p. 7-9, out. 2017. ANDRADE, Mauro F.; BRANDALISE, Rodrigo S. Observações preliminares sobre o acordo de não persecução penal: da inconstitucionalidade à inconsistência argumentativa. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, n. 37, p. 239-262, dez. 2017.


(3) Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITO-E-JUSTICA/555918-RELATOR-APRESENTA-SUBSTITUTIVO-AO-PROJETO-DO-NOVO-CODIGO-DE-PROCESSO-PENAL.html>. Acesso em: 25 mai. 2018


(4) Sobre as tensões ocasionadas, ver: CRUZ, Flávio A. Plea bargaining e delação premiada: algumas perplexidades. Revista Jurídica da Escola Superior de Advocacia da OAB-PR, Curitiba, v.1, n. 2, p. 145-219, dez. 2016. Casara, Rubens R. R.; Melchior, Antonio P. Estado pós-democrático e delação premiada: crítica ao funcionamento concreto da justiça criminal negocial no Brasil. In: Espiñeira, Bruno; Caldeira, Felipe (Org.). Delação premiada. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016. Vasconcellos, Vinicius G. Lide na justiça criminal? Sobre a importância do conflito de interesses entre as partes processuais e sua irrelevância para a necessidade do processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 119, p. 165-199, abr./jun. 2016.


(5) Como apontado por Albert Alschuler, “estudiosos que negam a possibilidade de condenação de inocentes por meio de acordos são excepcionalmente ingênuos ou completamente cínicos” (Alschuler, Albert W. The changing plea bargaining debate. California Law Review, n. 69, p. 652-730, 1981. p. 715) (tradução livre).


(6) Vasconcellos, Vinicius G. Barganha e justiça criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, 2015. p. 159-163 e 184-195.


(7) Anitua, Gabriel Ignacio. El juicio penal abreviado como una de las reformas penales de inspiración estadunidense que posibilitan la expansión punitiva. In:MAIER, Julio B. J.; Bovino, Alberto (Comp.). El procedimiento abreviado. Buenos Aires: Del Puerto, 2005. p. 137-160. Dervan, Lucian E. Overcriminalization 2.0: the symbiotic relationship between plea bargaining and overcriminalization. Journal of Law, Economics and Policy, vol. 7, n. 04, p. 645-655, 2011.


(8) Grinover, Ada Pellegrini; Fernandes, Antonio S.; Gomes Filho, Antonio M.; GOMES, Luiz F. Juizados especiais criminais. Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 5. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 153. Giacomolli, Nereu José. Juizados especiaiscriminais. Lei 9.099/95. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 121.


(9) Para uma proposta de limitação do instituto da colaboração premiada, ver: Vasconcellos, Vinicius G. Colaboração premiada no processo penal. São Paulo: RT, 2017.





Fonte: IBCCRIM - Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

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