Chiavelli Falavigno no boletim nº 309 - IBCCRIM - Instituto Brasileiro de Ciências Criminais  - O Direito Penal de concorrência no Brasil: perspectivas e questionamentos

03/08/2018

 


O Direito Penal econômico parece ser um ramo em constante expansão no Brasil. A real efetividade da persecução penal de atividades financeiras não se encontra suficientemente comprovada , (1) o que não se pode dizer, no entanto, dos prejuízos econômicos causados pela massiva divulgação midiática dessas investigações policiais – com citação explícita dos nomes de “envolvidos” –, como ocorreu recentemente na chamada Operação “Carne Fraca”.(2)


A isso, soma-se um sistema híbrido de sancionamento penal e administrativo, o qual deixa clara a irracionalidade tanto da produção legislativa no setor(3) – com o uso exacerbado de tipos abertos e normas penais em branco –, quanto da política sancionatória empregada,(4) a qual se apresenta descontínua em algumas condutas e duplicada em outras, acarretando, muitas vezes, o famigerado bis in idem.(5)


Não é outro o cenário que se observa no ramo do Direito Concorrencial, que é bastante recente no que tange ao complexo de condutas hoje abrangidas pelo Direito Penal dito econômico e empresarial. O próprio pertencimento desse ramo jurídico ao Direito Penal é questionado, havendo autores que entendem ser este mais adequado ao Direito Administrativo.(6) As condutas tipificadas se encontram espalhadas na legislação penal extravagante, podendo-se destacar o artigo 4º, da Lei 8.137/90, bem como crimes previstos nas Leis 9.279/96 e 8.666/93.


O encontro das esferas penal e administrativa fica ainda mais evidente com a disposição constante no artigo 87, da Lei 12.529/2011,(7) a qual estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Nesse dispositivo estão previstas as consequências penais do chamado acordo de leniência, regulado pelo artigo 86 da mesma lei,(8) as quais incluem a suspensão da prescrição penal e o impedimento do oferecimento da denúncia. A ausência de previsão legal de participação do Ministério Público e do Judiciário no referido acordo, que tem seu cumprimento verificado por autoridade administrativa (CADE), vulnera a segurança jurídica e os direitos de acusado, não se podendo supri-la pelo mero chamamento de representantes do MP para a assinatura do referido termo. Nesse sentido: A autorização para que se concentre sobre o âmbito executivo competência para dirimir ato que transcende sua esfera de domínio representa interferência atípica em seara diversa, não amparada pela Constituição e transgressora à independência funcional entre esses poderes. Sua permissão ainda constitui insegurança aos direitos e garantias dos signatários do acordo, visto que não lhes garante a vedação ao posterior uso das informações prestadas em processo judicial contra eles. Assim, a omissão da lei, uma vez mais, revela ofensa constitucional que precisa ser sanada para possibilitar a conformação do instituto à realidade brasileira.(9)


A construção de um Direito Penal empresarial efetivo mas, concomitantemente, constitucionalizado, passa por uma reformulação da política sancionatória estabelecida, sendo necessário um pensamento conjunto do Direito Penal e do Direito Administrativo incidentes nessa seara. O Direito da Concorrência é apenas mais um caso que demonstra que há muito a ser discutido e modificado no setor.


Poder-se-ia iniciar, por exemplo, com uma maior incidência do direito de defesa no processo administrativo, o que incentivaria o movimento pela descriminalização de uma série de condutas que seriam melhor tuteladas por outro ramo do Direito que não o Penal. Tal medida auxiliaria na concretização do princípio da ultima ratio, típico de um Direito Penal subsidiário e fragmentário como deve ser o do Estado Democrático de Direito.

 

 


Notas:


(1) “Enfim, no âmbito moral, parece bastante simples: uma resposta penal pode atingir as pessoas, inclusive muitas pessoas, mas, para mudar radicalmente um sistema, precisa-se de algo bem distinto: uma revolução normativa e cultural radical que envolva as instituições e, também, os cidadãos.” (Giordanengo, Guglielmo. Operação Mãos Limpas - 25 anos. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 25, n. 295, p. 8-10, jun. 2017.)


(2) Saad-Diniz, Eduardo. Injustiça alimentar; regulação e compliance: expectativas da Carne Fraca. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 25, n. 293, p. 6, abr. 2017.


(3) Sobre o tema, essencial: Díez Ripollés, José Luis. A racionalidade das leis penais: teoria e prática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.


(4) Sobre o tema, Costa, Helena Regina Lobo da. Direito penal econômico e direito administrativo sancionador: ne bis in idem como medida de política sancionadora integrada. 2013. 261 f. Tese (Livre docência em Direito). Universidade de São Paulo, São Paulo. 2013.


(5) A dupla punição pode ocorrer inclusive na mesma esfera, com a sobreposição de tipos penais, a exemplo da imputação concomitante de associação criminosa e cartel, conforme Salomi, Maíra Beauchamp; Bottini, Pierpaolo Cruz. Cartel e quadrilha: é possível a dupla imputação? Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 20, n. 240, p. 7-8, nov. 2012.


(6) Disponível em : <http://www.conjur.com.br/2015-out-22/olhar-economico-protecao-concorrencia-nao-depende-somente-direito-antitruste>. Acesso em: 28 jul. 2017.


(7) Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.


(8) Nos casos de corrupção, o acordo se encontra previsto na Lei 12.846/2013, a partir do artigo 16.


(9) Magalhães, Gustavo Alves. Programa de leniência na legislação concorrencial: críticas penais. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 25, n. 296, p. 7-8, jul. 2017.





Fonte: IBCCRIM - Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

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