Olivia de Freitas - Empresas de energia cobradas por uso de faixa de domínio de rodovias

04/09/2019

 


Muito ainda se discute acerca da possibilidade de cobrança pelo uso de faixas de domínio de rodovias para passagem de linhas de transmissão pelas empresas transmissoras e distribuidoras de energia elétrica.


Inicialmente cumpre observar que os serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica se dão através de concessões, permissões ou autorizações, cujos objetos são exatamente a interligação das unidades geradoras de energia ao Sistema Integrado Nacional (SIN), por meio de linha de transmissão, até determinada subestação, e posterior distribuição ao consumidor.


Sendo assim, para cumprimento dos contratos de concessão, permissão ou autorização, as empresas transmissoras e distribuidoras precisam construir e instalar suas linhas de transmissão de acordo com o traçado estipulado no projeto aprovado pelo Poder Concedente.


Quando a passagem das linhas de transmissão se dá em bens de particulares, instituem-se servidões, através de declarações de utilidade pública, e as transmissoras e distribuidoras, seguindo o disposto na Constituição Federal e no Decreto-Lei n° 3.365/41 (Lei de Desapropriação), indenizam o proprietário/posseiro.


Problema surge quando a passagem da linha de transmissão se dá em bens públicos que são administrados por outras concessionárias, permissionárias ou autorizatárias. Para regular a passagem de linha de transmissão por esses bens, comumente é assinado um Termo de Permissão de Uso, tendo como objeto a permissão de uso e utilização de determinadas faixas de domínio. Em contrapartida a essa permissão de uso, as concessionárias, permissionárias ou autorizatárias das faixas de domínio incluem em seus Termos de Permissão de Uso um valor a ser pago pelas transmissoras e distribuidoras de energia.


Note-se que estamos falando de dois serviços que têm como função primordial o interesse e utilidades públicas, sendo certo que a Constituição Federal ao determinar que os serviços de energia elétrica são de competência da União, elevou-os a serviços de interesse nacional, tendo estes prioridade sobre os interesses locais. Ademais, os serviços de distribuição de energia elétrica foram classificados como essenciais, conforme disposto no artigo 10 da Lei nº 7.783/1989. Assim ensina a Prof.ª ODETE MEDAUAR:


“Por força da Constituição Federal e de leis infraconstitucionais certos interesses públicos têm grau de relevância superior em relação a outros, certos interesses públicos se sobrepõem a outros. É o que ocorre no caso em exame. Os serviços de energia elétrica realizados pela Consulente norteiam-se pelo interesse público nacional, configurando-se de relevância superior aos serviços de conservação de rodovias estaduais, informados pelo interesse público estadual. Além do mais, os serviços e atividades de energia recebem, do ordenamento pátrio, a qualificação de serviços essenciais, condição essa não atribuída aos serviços de conservação de rodovias.” (...).”(grifou-se)


Esta cobrança pelo uso das faixas de domínio poderia inviabilizar a instalação das linhas de transmissão, tendo em vista que geraria um aumento significativo nos custos, sendo certo que deve-se sempre priorizar o interesse da coletividade e a função social sobre eventual auferição de lucro.


Tanto é assim, que o Decreto nº 24.643/1934 (Código de Águas), em seu artigo 151, prevê que as concessionárias, permissionárias ou autorizatárias do setor elétrico, terão o direito de constituir servidões administrativas, inclusive sobre bens públicos.


Dito artigo foi posteriormente regulamentado pelo Decreto nº. 84.398/1980, que dispõe exatamente sobre a ocupação de faixas de domínio de rodovias e de terrenos de domínio público e a travessia de hidrovias, rodovias e ferrovias, por linhas de transmissão e distribuição. Neste decreto fica expresso que as autorizações para ocupação serão dadas por prazo indeterminado e sem ônus.

 

Esse é, inclusive, o entendimento da doutrina majoritária. De acordo com a Prof.ª Maria Sylvia Zanela Di Pietro , em parecer elaborado a pedido da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica - ABRADEE:

“A toda evidência, não pode a concessionária de rodovia, nem o poder concedente, impedir que as demais concessionárias de serviços públicos se utilizem da faixa de domínio para instalação de seus equipamentos; eles podem apenas zelar pela segurança da rodovia, estabelecendo critérios para essa utilização de modo a compatibilizar esse interesse público com o outro, concernente à prestação de serviços públicos essenciais. (...)Se a Constituição elevou à categoria de serviços públicos os serviços de telecomunicações, energia elétrica, gás etc, é porque considerou que todas essas atividades são essenciais à coletividade e sua prestação não pode ser obstada, dificultada ou onerada por outras concessionárias de serviços públicos ou por outras entidades públicas, como é o caso dos Municípios. No uso de bens públicos por concessionárias para execução de serviços públicos, não há contraposição entre interesse privado e interesse público, mas entre dois interesses públicos. E esses interesses nem sempre se colocam no mesmo nível, já que algumas concessionárias, como a de energia elétrica, exercem serviço de competência da União e, portanto, de interesse nacional, não podendo ceder diante de interesses locais. (...) Portanto, diante do aludido Decreto, não há dúvida de que a ocupação das faixas de domínio e de terrenos de domínio público para instalação de linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica tem a característica da gratuidade”. (grifou-se)


Em seu livro “Parcerias da Administração Pública” , citada professora aduz:

 

“Como o uso e ocupação do solo para fins de prestação de serviços públicos não acarreta qualquer ônus para o titular do bem, a previsão de remuneração é contrária ao interesse da coletividade, que terá que suportar o acréscimo no valor da tarifa. O que pretendem Estados e Municípios é, na realidade, ampliar as suas receitas, desvirtuando o instituto da concessão. Temos alertado para os inúmeros desvirtuamentos da concessão de serviços públicos, decorrentes da cobiça do poder público em ampliar as suas receitas”. (grifou-se)

Em parecer elaborado pela Advocacia Geral da União , a conclusão é que o Decreto nº 84.398/1980 expressamente autoriza a ocupação por prazo indeterminado e sem ônus:

 

“(...) 2. A cobrança pela utilização de faixas de domínio pelas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica está afastada pelo Decreto n. 84.398/80 (art. 2º). (...) 7. A faixa de domínio das rodovias e ferrovias é bem público de uso comum. Inviabilidade de cobrança pela sua utilização em proveito dos usuários de serviços públicos.” (grifou-se)


Esse é, também, o entendimento da ANEEL :

 

“V. CONCLUSÃO 23. Relativamente às pretensões de desrespeito ao Decreto nº 84.398, de 1980, com as alterações estabelecidas pelo Decreto nº 86.859, de 1982 – visando a transferência de responsabilidades e imposição de ônus, a única conclusão possível é a de que os diplomas legais continuam em plena vigência e disciplinando o relacionamento entre as entidades envolvidas (órgãos públicos e concessionárias) de forma bastante clara, ou seja: a) as autorizações serão por prazo indeterminado sem ônus para as concessionárias de serviço de energia elétrica; e b) o custeio das modificações é de responsabilidade do concessionário, do órgão público ou entidade que der causa às mesmas. 24. Conclui-se, pois, que toda a fundamentação legal exposta, que os postes, as redes e linhas de energia elétrica – que compõem e integram os bens e instalações a serem revertidos à União – estão imunes a qualquer tributação ou encargos fixados por Estados, pelo Distrito Federal e/ou Municípios, assim como outras concessionárias, pelo que se registra o seguinte resumo: (...)” (grifou-se)


Nesse sentido já se posicionaram os Tribunais Superiores, reconhecendo que as empresas transmissoras e distribuidoras de energia estão autorizadas a ocupar as faixas de domínio de rodovias sem ônus, conforme se pode extrair dos julgados a seguir transcritos:

 

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENS PÚBLICOS. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. UTILIZAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO DE RODOVIAS ESTADUAIS. EXPANSÃO DE REDES DE ENERGIA ELÉTRICA. PRÉVIO RECOLHIMENTO DE TARIFAS PÚBLICAS. ILEGALIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ entende pela ilegalidade da cobrança para o uso de solo, subsolo ou espaço aéreo em face de concessionária de serviço público. Aplicação da Súmula 83/STJ. 2. Nos termos do voto do Ministro Relator EROS GRAU proferido no julgamento do RE 581.947/RO, DJe 27.8.2010, os bens patrimoniais afetados à prestação de serviço público não podem ser onerados com encargos emergentes, ainda que se refiram esses encargos à prestação de outro serviço igualmente público. Precedentes: AgRg na AR 5.289/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 19.9.2014; REsp. 1.246.070/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.6.2012; REsp. 802.428/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 25.5.2006. (...) (STJ. AgRg no Recurso Especial nº 1.191.778 - RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, julgado em 18.10.2016, DJe 26.10.2016) (grifou-se)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TAXA – SOLO E ESPAÇO AÉREO – POSTES DE ENERGIA ELÉTRICA – PRECEDENTE DO PLENO – PROVIMENTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, reformando o entendimento prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgou procedente o pedido de indenização pelo uso do solo. No extraordinário, a recorrente alega a violação dos artigos 21, inciso XII, alínea B, e 22, inciso IV, da Constituição Federal. Diz incabível a exigência de contraprestação pela utilização do espaço aéreo em faixa de domínio de rodovia. 2. O acórdão recorrido etá em dissonância com a jurisprudência do Supremo. O Pleno, julgando o recurso extraordinário no 581.947/RO, relatado pelo ministro Eros Grau, concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança de taxa de uso e ocupação de solo e espaço aéreo públicos em função da instalação de equipamentos necessários à prestação de serviços também públicos. 3. Ante o quadro, dou provimento ao extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 4. Publiquem. (STF. RE 1163302 SP – São Paulo, Relator: Min. Marco Aurelio, Data do Julgamento 06.11.2018, Data da Publicação: DJe 06.11.2018) (grifou-se)

 

Sendo assim, a cobrança feita pelas concessionárias, permissionárias ou autorizatárias de uso de faixa de domínio das rodovias não encontra respaldo legal, sendo nula cláusula incluída nos Termos de Permissão de Uso.

 

 

[1] Medauar, Odete. Parecer jurídico produzido a pedido da ELEKTRO – Eletricidade e Seviços S/A, datado de 08/11/2002, páginas 7 e 21.

[2] Di Pietro, Maria Sylvia Parecer elaborado a pedido da ABRADEE – Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica; Assunto: Cobrança de taxa ou preço público pela ocupação e uso do solo urbano e das faixas de rodovias para instalação de rede de energia elétrica, elaborado em dezembro de 2005. (fls. 07, sexto e sétimo parágrafos e fls. 08, primeiro a terceiro parágrafos).

[3] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Parcerias da Administração Pública, 5ª Edição, São Paulo, Atlas, 2005, página 138.

[4] Parecer n.º 017/2011/JCBM/CGU/AGU, Processo n.º 00407.002941/2009-51, Interessado: CCAF, Assunto: cobrança de taxa pela utilização das faixas de domínio das rodovias federais – controvérsia a respeito da aplicação do Decreto n. 84.398/80 face à Lei n. 8.987/95.

[5] Parecer nº 078/2001-PGE/ANEEL , proferido nos autos do processo nº 48500.003328-99-69.

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