Por Paulo Franco
En el artículo anterior, iniciamos una reflexión sobre la creciente judicialización de las resoluciones regulatorias en el sector portuario y cómo este fenómeno ha pasado a formar parte de la realidad de las infraestructuras en Brasil. Acudir al Poder Judicial constituye un derecho fundamental garantizado por la Constitución Federal. El desafío, sin embargo, no radica en la existencia del control judicial, sino en el modo en que este se ejerce. Es precisamente en este punto donde cobra relieve uno de los conceptos más trascendentes del Derecho Regulatorio contemporáneo: la deferencia judicial.
No es infrecuente que dicha expresión se confunda con una suerte de privilegio otorgado a las agencias reguladoras. En realidad, no representa un blindaje institucional ni una inmunidad frente al control jurisdiccional. Supone reconocer que determinadas resoluciones administrativas son el resultado de evaluaciones técnicas altamente especializadas, cuya revisión exige cautela para evitar que los tribunales sustituyan inadvertidamente al regulador en materias respecto de las cuales la propia ley le ha atribuido competencia exclusiva.
En el sector portuario, esta lógica cobra especial relevancia. La Agencia Nacional de Transportes Fluviales y Marítimos (ANTAQ) resuelve a diario cuestiones relativas a la ejecución de contratos de concesión y arrendamiento, el equilibrio económico-financiero, las revisiones tarifarias, el rendimiento operativo, la fiscalización y la ordenación de la competencia portuaria. Se trata de materias que conciernen a la economía, la ingeniería, la logística, la planificación y la regulación, además de, como es natural, al propio Derecho. Desde luego, ninguna de estas decisiones queda exenta del control jurisdiccional; pero fiscalizar la legalidad no equivale a suplantar el criterio técnico de la resolución regulatoria.
Esta distinción ha sido reiteradamente refrendada por los altos tribunales. El Superior Tribunal de Justicia (STJ) ha reafirmado en diversas ocasiones que corresponde al Poder Judicial examinar la legalidad de los actos administrativos, mas no reemplazar la discrecionalidad técnica legítimamente atribuida a la Administración Pública, salvo en presencia de ilegalidad, abuso de poder, desviación de poder o manifiesta falta de razonabilidad. Se trata de un criterio consolidado en distintos ámbitos de la Administración Pública, pero que resulta especialmente crítico en el marco regulatório.
Pocos supuestos ilustran de forma tan nítida esta tensión como la controversia relativa a la exacción de la tarifa Terminal Handling Charge 2 (THC2). La materia fue objeto de profundos debates administrativos en el seno de la ANTAQ y, con posterioridad, de múltiples acciones judiciales promovidas por distintos actores del sector. Con independencia de la postura adoptada en cada litigio, la controversia puso de manifiesto que el verdadero reto no consiste en eludir el control judicial, sino en ejercerlo sin menoscabar la coherencia y previsibilidad del entorno regulatorio.
No es casual que esta visión entronque con la denominada Doctrina Chenery, la cual parte de la premisa de que la validez del acto administrativo debe ser juzgada con arreglo a los propios fundamentos aducidos por la Administración, sin que el órgano judicial pueda sustituir la motivación técnica originaria.
Este extremo reviste singular importancia para el sector portuario. El diseño de modelos regulatorios, las modificaciones contractuales, el reequilibrio económico-financiero, los criterios de competencia y los parámetros operativos difícilmente pueden ser evaluados bajo una óptica exclusivamente jurídica. Constituyen decisiones que presuponen un conocimiento técnico especializado y una visión sistémica del sector; razón por la cual el legislador encomendó dicha competencia a las agencias reguladoras.
El problema emerge cuando se traspasa este límite. Al sustituir la valoración técnica del acto administrativo por su propio criterio, el Poder Judicial genera un escenario de incertidumbre que trasciende los confines del proceso judicial. En contratos vertebrados para proyectarse durante veinte o treinta años, la previsibilidad regulatoria se erige en un activo económico. Los inversores cuantifican los riesgos, los operadores estructuran su actividad sobre la base de reglas estables y el propio Estado depende de dicha confianza para atraer capital privado y ampliar las infraestructuras del país.
Por todo ello, la deferencia judicial no entraña un debilitamiento del control jurisdiccional. Al contrario, preserva el cometido constitucional del Poder Judicial al tiempo que reconoce la especialización técnica de las agencias reguladoras y respeta el reparto de competencias instaurado por el ordenamiento jurídico.
Tal vez nos encontremos ante uno de los debates de mayor calado para el futuro de la regulación en Brasil. No se trata de cercenar el acceso a la tutela judicial ni de otorgar facultades omnímodas a las agencias reguladoras. Se trata de comprender que controlar la legalidad de un acto es sustancialmente distinto de suplantar la técnica que lo fundamenta.
Porque, en el ámbito de las infraestructuras, la seguridad jurídica no deriva de la ausencia de control, sino de la capacidad de cada institución para ejercer, con rigor y equilibrio, la competencia que le ha sido atribuida por el ordenamiento jurídico.
*Paulo Franco es socio fundador de Franco Advogados y abogado con más de 20 años de experiencia en litigios de alta complejidad y estructuración de negocios, con destacada trayectoria en el sector portuario y de infraestructuras. estructuras. de infraestructuras.
