En Brasil, el concepto de sociedad anónima abierta es, al mismo tiempo, rígido y flexible. Es rígido porque la definición de sociedad anónima abierta tiene en cuenta el registro de la sociedad en la Comisión de Valores Mobiliarios de Brasil (CVM). Por otro lado, es flexible porque los valores mobiliarios se definen como todos aquellos títulos o contratos que, cuando se ofrecen públicamente, generan derechos de participación, asociación o remuneración con rendimientos derivados de los esfuerzos de un emprendedor o de terceros.
Para aclarar estos conceptos, vale la pena mencionar algunas situaciones emblemáticas. Por ejemplo, es perfectamente legal en Brasil que una sociedad anónima emita valores mobiliarios sin estar registrada en la CVM, manteniéndose así como una sociedad anónima cerrada. Esto ocurre, especialmente, cuando la sociedad emite valores mobiliarios representativos de deuda que son objeto de una oferta pública dirigida exclusivamente a inversores profesionales y realizada mediante el rito de distribución automática. Este es uno de los casos en que la CVM exime el registro.
De manera contraria a lo intuitivo: (i) pueden existir sociedades anónimas cerradas que emiten valores mobiliarios; (ii) las sociedades anónimas abiertas no necesariamente emiten acciones como valores mobiliarios; y (iii) pueden existir sociedades anónimas abiertas que no tengan control diluido (de hecho, en Brasil, la mayoría de las sociedades abiertas tienen control concentrado).
Las razones de estas distinciones legales y normativas son diversas y, en última instancia, derivan de las dificultades asociadas al concepto de valor mobiliario. “Valor mobiliario” es una expresión que proviene del francés, pero, en la práctica, en Brasil se utiliza el concepto estadounidense de “security” (como se definió legalmente al inicio de este artículo).
Para comprender qué es un “security”, es necesario conocer la historia de este término. En Estados Unidos, después de la crisis de 1929, se buscaron reglas para evitar grandes problemas como los que se vivieron al inicio de la Gran Depresión. Así, se implementaron normativas para proteger a los inversores. Generalmente, los titulares de “securities” no determinan el contenido del negocio al que se adhieren (no redactan, por ejemplo, los estatutos sociales de la compañía) ni suelen gestionar los recursos recaudados (no es sencillo, por ejemplo, convocar una asamblea general para sustituir a los administradores).
En Estados Unidos, los debates sobre los “securities” fueron extensos y, en última instancia, el resultado de estas discusiones fue incorporado al derecho brasileño. Actualmente, Brasil tiene un concepto amplio de valores mobiliarios para garantizar una protección sólida a diversos tipos de inversores en los mercados de capitales de gran escala.
Como parte de la protección a los inversores, las normas sobre hechos o actos relevantes están previstas en la Resolución CVM Nº 44/2021. Estas normas se refieren, principalmente, a decisiones que pueden afectar los precios de los valores mobiliarios, con el objetivo de que cierta información eventual, denominada actos o hechos relevantes, se divulgue ampliamente para proteger los intereses de los inversores.
Esta resolución sustituyó a la Nº 358/2002, llenando así el vacío del tipo penal en blanco dispuesto en el artículo 27-D de la Ley Nº 6.385/1976. De este modo, la penalización del insider trading se incorporó al ordenamiento jurídico brasileño solo en 2017, mediante una enmienda introducida por la Ley Nº 13.506.
El valor protegido por la norma penal que justifica la existencia de este delito varía entre los siguientes: el patrimonio de los inversores, la igualdad entre ellos, los intereses de la sociedad emisora de valores mobiliarios, el correcto funcionamiento del mercado de valores, entre otros. Sin embargo, es unánime que el uso de información relevante que configura este delito debe ocurrir en el contexto de la negociación de valores mobiliarios, como se desprende de la propia ley.
Este tipo penal es considerado especial, ya que solo puede ser responsable quien, por su cargo o función, tenga acceso a información privilegiada relevante para el mercado y esté obligado a mantenerla en confidencialidad. El artículo 8 de la Resolución Nº 44 menciona, entre los obligados a guardar secreto, a los accionistas controladores, directores, miembros del consejo de administración, del consejo fiscal y de cualquier órgano con funciones técnicas o consultivas.
Otros profesionales también pueden estar sujetos a esta obligación de confidencialidad según la ley, como se deduce del párrafo primero del artículo 27-D, que dispone: “Incurre en la misma pena quien transmite información confidencial relativa a un hecho relevante al que haya tenido acceso en razón de su cargo o posición en el emisor de valores mobiliarios o en virtud de una relación comercial, profesional o de confianza con el emisor”.
Aunque pueda cuestionarse la relevancia político-criminal de este delito, dado el escaso número de casos existentes en los tribunales brasileños, cabe señalar que penalizaciones similares existen en otros países, como España y Alemania. Además, la discusión sobre los límites y criterios para la expansión del derecho penal a conductas relacionadas con la economía; la necesidad de pensar en formas alternativas y más efectivas para resolver tales conflictos; y la relación problemática entre el derecho penal y el derecho administrativo en este sector han sido objeto de intensos debates jurídicos en Brasil.
Área de Derecho Societario de Franco Advogados con la contribución de Chiavelli Falavigno
