No Brasil, o conceito de companhia aberta é, ao mesmo tempo, rígido e flexível. Ele é rígido porque a definição de companhia aberta leva em conta o conceito de registro da sociedade anônima na CVM. Por outro lado, ele é flexível porque os valores mobiliários são definidos como todos os títulos ou contratos que, quando ofertados publicamente, geram direito de participação, parceria ou de remuneração, com rendimentos decorrentes de esforços de empreendedor ou de terceiros.
Para que estes conceitos fiquem claros, vale a pena citar algumas situações emblemáticas. Por exemplo, é perfeitamente lícito, no Brasil, que uma sociedade anônima emita valores mobiliários sem que ela tenha de se inscrever na CVM, caso em que ela permanece como uma companhia fechada. Isto ocorre, especialmente, quando a sociedade anônima emite valores mobiliários representativos de dívida, que sejam objetos de oferta pública destinada, exclusivamente, a investidores profissionais e com a realização da oferta pelo rito de distribuição automática. Trata-se de um dos casos de dispensa de registro pela CVM.
De maneira não intuitiva: (i) pode haver companhias fechadas que emitem valores mobiliários; (ii) companhias abertas não necessariamente emitem ações como valores mobiliários; e (iii) pode haver companhias abertas que não tenham controle diluído (aliás, no Brasil, a maior parte das companhias abertas tem controle concentrado).
As razões para estas distinções legais e regulamentares são variadas e, em última análise, decorrem de dificuldades associadas ao conceito de valor mobiliário. “Valor mobiliário” é uma expressão que vem do francês, mas, atualmente, na prática, se usa o conceito americano de “security” no Brasil (trata-se da definição legal citada no início deste artigo).
Para compreender o que seria um “security”, deve-se entender a história desta expressão. Nos Estados Unidos, após a Crise de 1929, pretendeu-se criar regras que evitassem grandes problemas como os que foram verificados no início da Grande Depressão e, por isso, foram editadas normas para a proteção dos investidores. Os titulares dos “securities”, em geral, não determinam o conteúdo do negócio ao qual eles aderem (eles não escrevem, v.g., os artigos do estatuto social da companhia) e eles, genericamente, não podem intervir na administração dos recursos arrecadados (não é simples, e.g., convocar uma assembleia de companhia para a substituição de administradores).
Nos Estados Unidos, os debates sobre os “securities” foram extensos e, no final das contas, o produto destas discussões foi incorporado ao direito brasileiro; atualmente, portanto, tem-se conceito bem amplo de valor mobiliário para que diferentes investidores sejam protegidos na característica larga escala do mercado de capitais.
Como parte da proteção dos investidores, há normas sobre atos ou fatos relevantes previstas na Resolução CVM nº 44/2021. Estas normas dizem respeito, principalmente, a decisões que podem afetar preços de valores mobiliários; o objetivo delas é que certas informações eventuais, denominadas de atos ou de fatos relevantes, sejam divulgadas, amplamente, para a defesa dos interesses dos investidores.
A Resolução supracitada substituiu a de número 358 de 2002 e, dessa forma, passou a preencher a janela do tipo penal em branco disposto no artigo 27-D da Lei nº 6.385 de 1976. Assim, o tipo penal de insider trading foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro apenas em 2017, por alteração realizada por meio da Lei nº 13.506.
O valor de relevância penal a ser protegido, que justificaria a existência do delito em questão, encontra dissidências entre os seguintes: o patrimônio dos investidores, a igualdade entre eles, os interesses da sociedade emissora dos valores mobiliários, a tutela do correto funcionamento do mercado de valores mobiliários etc. É unânime, no entanto, que a utilização da informação relevante que provoca a ocorrência do delito deve dar-se no contexto de negociação de valores mobiliários, conforme se depreende da própria leitura da lei.
O tipo penal aqui mencionado é considerado especial, pois só pode responder por ele quem, por seu cargo ou função, tem acesso a informações privilegiadas relevantes para o mercado, sobre as quais deve guardar sigilo. O artigo 8º da referida Resolução n. 44 indica, dentre os obrigados a sigilo, acionistas controladores, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas.
Outros profissionais podem ter esse dever de confidencialidade atribuído por meio de lei, que é o que se deduz do parágrafo primeiro do referido artigo 27-D, que assim dispõe: “Incorre na mesma pena quem repassa informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor”.
Ainda que se possa questionar a relevância político criminal do delito em análise, diante dos poucos casos existentes nos tribunais brasileiros, é importante ressaltar que há criminalizações semelhantes em outros países, como na Espanha e na Alemanha. Ademais, a discussão dos limites e critérios da expansão do direito penal para condutas relacionadas à economia; a necessidade de se pensar formas alternativas e mais efetivas para a resolução de tais conflitos; e a relação problemática entre direito penal e direito administrativo no setor têm sido objeto de muitos debates jurídicos no Brasil.
Área de Direito Societário do Franco Advogados com Contribuição de Chiavelli Falavigno
