Por Paulo Franco
La infraestructura portuaria brasileña ha alcanzado un grado creciente de sofisticación en las últimas décadas. Concesiones, arrendamientos y Terminales de Uso Privado (TUP), por ejemplo, han pasado a articularse mediante modelos jurídicos complejos, contratos a largo plazo y resoluciones regulatorias con capacidad para condicionar inversiones milmillonarias.
En este escenario, resulta natural que se incrementen las controversias relativas a la interpretación de dichas decisiones. Y es precisamente en este punto donde cobra relevancia un fenómeno digno de atención: la creciente judicialización de las cuestiones regulatorias en el sector portuario.
Conviene precisar que la judicialización, per se, no constituye un problema. En un Estado de Derecho, el control judicial de los actos administrativos se erige en un mecanismo esencial para velar por la legalidad, la transparencia y la salvaguardia de los derechos de los operadores económicos. El verdadero reto radica en otro aspecto.
En el ámbito portuario, gran parte de las resoluciones sometidas al examen del Poder Judicial entrañan análisis de índole económica, concurrencial, operativa y técnica inherentes a la propia función regulatoria. Es en este marco donde cobra especial relieve el papel de los organismos especializados, como la Agencia Nacional de Transportes Fluviales y Marítimos (ANTAQ), creada por la Ley n.º 10.233/2001, cuyo cometido abarca la regulación, supervisión y fiscalización de los servicios de transporte por vía navegable y de la explotación de la infraestructura portuaria.
Dicha especialización exige un análisis más riguroso sobre los contornos de la función judicial. Fiscalizar la legalidad de un acto regulatorio es sustancialmente distinto de suplantar el criterio técnico configurado por la agencia sobre la base de estudios, consultas públicas, análisis de impacto y un profundo conocimiento sectorial. Esta distinción resulta crítica en un sector donde tales resoluciones pueden alterar modelos contractuales, incidir en la dinámica de la competencia y condicionar planes de inversión proyectados a varias décadas vista.
Las recientes deliberaciones sobre la estructuración de la concesión del canal de acceso al Puerto de Itajaí, en Santa Catarina, ilustran esta dinámica. Más allá del debate sobre un proyecto concreto, el caso puso de manifiesto la complejidad institucional que caracteriza a la infraestructura portuaria brasileña, en la que confluyen organismos reguladores, entidades de control y agentes económicos con intereses legítimos, aunque no siempre convergentes. En tales entornos, no resulta sorprendente que las controversias regulatorias rebasen el ámbito administrativo y se trasladen a los tribunales.
Al mismo tiempo, reconocer la solvencia técnica de las agencias no equivale a propugnar resoluciones inmunes al control externo. Todo lo contrario. La intervención de la Justicia resulta indispensable para subsanar excesos, desviaciones de poder, vulneraciones de derechos o incompatibilidades con el propio ordenamiento jurídico. El auténtico desafío reside en alcanzar el debido equilibrio institucional.
Una infraestructura de alta complejidad exige instituciones capaces de ejercer sus potestades de forma articulada: la agencia reguladora desde su especialización técnica, los operadores privados con la tutela garantizada de sus derechos y el Poder Judicial asegurando la legalidad y la estabilidad del sistema.
Esta constituye, probablemente, una de las reflexiones de mayor trascendencia para el futuro del sector portuario brasileño. Pues, en última instancia, la seguridad jurídica no proviene de la ausencia de conflictos, sino de la capacidad de las instituciones para dirimirlos dentro de los márgenes estrictos de sus respectivas competências.
*Paulo Franco es socio fundador de Franco Advogados y abogado con más de 20 años de experiencia en litigios de alta complejidad y estructuración de negocios, con destacada trayectoria en el sector portuario y de infraestructuras.
